【案例】陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案，（2019）赣刑终93号

【裁判要旨】

一、未经国务院或证监会批准，游离于监管部门监督管理之外，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，冠以期权的交易，属于非法期权交易。

二、交易不以真实的资产为标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，仅以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，以买涨买跌形式确定盈亏，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，其实质是网络平台与投资者之间的对赌，属于赌博行为。

三、明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务，以及以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，构成开设赌场罪。

一、基本案情

2016年6月，周熙坤利用北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）网站，以经营二元期权交易为名，组织外汇赌博活动牟利。并利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司(第三方支付平台)的支付账户，接收全国各地会员注册交易的资金。

龙汇网站以经营二元期权交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。向注册客户提供MT4软件及其自制插件下载，会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟、5分钟、15分钟、30分钟、60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈。若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级6个等级。

2017年1月，陈庆豪被周熙坤聘请为市场总监，负责中国内地网络赌博业务。2016年1月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，并通过发展会员投注成为铂金一星级经纪人。2016年2月，赵延海在龙汇网站注册账号，并通过发展会员投注成为铂金代理。

经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。

二、裁判结果

吉安市中级人民法院审理认为，被告人陈庆豪受周熙坤雇佣，违反法律规定，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。

并依法判决：

1.被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金50万元，驱逐出境；

2.被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑2年，并处罚金30万元；

3.被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金20万元。

4.继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。

宣判后，陈庆豪、陈淑娟不服一审判决，向江西省高级人民法院提出上诉。

江西省高级人民法院经审理认为，本案的争议焦点是，龙汇二元期权交易是否属于赌博行为，龙汇网站是否是赌博网站；陈庆豪担任龙汇公司中国区域市场总监及陈淑娟、赵延海担任龙汇网站等级经纪人的行为定性；陈庆豪的量刑是否过重。

被告人陈庆豪违反法律规定，受他人雇佣，明知龙汇网站系赌博网站而组织赌博活动，提供发展会员和投放广告等服务，构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦构成开设赌场罪，且系情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当，依法应改变罪名。综合陈庆豪犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性，一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。据此，改判如下：

1.上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币50万元，驱逐出境；

2.上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币30万元；

3.被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金人民币20万元。

三、江西高院的认定逻辑

（一）关于陈庆豪、陈淑娟、赵延海的行为定性

1．龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是赌博行为。

根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

龙汇二元期权在形式和实质上均不是合法、规范的期权或金融衍生品，在形式上其未经国务院或证监会批准，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，并游离于监管机构监督管理之外；在内容上其并不以真实资产为交易标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，盈亏取决于是否买对外汇的涨跌方向，买对即可盈利交易金额的大部分，买错涨跌方向则本金归网站所有，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性；且交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。

龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备期权规避价格风险、服务实体经济的功能，与押大小、赌输赢的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。综上，龙汇网站属于赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外表的赌博行为。

2．陈庆豪、陈淑娟、赵延海均构成开设赌场罪。

陈庆豪未创建龙汇网站，未担任龙汇网站代理接受投注，领取固定工资而未参与利润分成，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式。但陈庆豪担任龙汇公司中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，宣传推广龙汇二元期权，发展新老会员和开拓市场，属于《意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场的帮助犯。陈庆豪在龙汇公司期间非法所得35万元，达到《意见》第二条规定的收取服务费数额在2万元以上的5倍以上，应认定为开设赌场情节严重。

一审法院认定陈淑娟及赵延海构成赌博罪，认为陈淑娟、赵延海不接受投注、不兑换筹码、不计算赌博结果、不参与龙汇网站的利润分成，也没有租用龙汇网站代理账号单独坐庄，其下线投注的金额直接与网站交易，不符合开设赌场罪为赌博网站担任代理并接受投注的构成要件的意见。

二审认为，赌博网站的运作模式决定了担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，为赌博网站担任代理是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需租用赌博网站代理账号，单独作庄与赌徒对赌。《意见》明确规定：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。接受投注也不必需兑换筹码和计算赌博结果，会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。

陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪。二人行为已达到《意见》规定的情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。

（二）关于陈庆豪在共同犯罪中的地位作用

经查，陈庆豪受龙汇公司的实际控制人周熙坤之雇佣，担任龙汇公司大中华区市场总监，入职时间较短，主要协助周熙坤管理日常事务和上传下达，参加各地说明会、培训会进行宣传推广，维护高级别经纪人和发展新会员等，不领导龙汇公司的业务团队、技术团队、客服团队和讲师团队，未创办和运营龙汇网站、不掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配、未创建等级经纪人等制度、不管理经纪人和会员，对龙汇公司的核心业务和重大事务决策参与程度较低，未参与利润分成和获得与大中华区市场总监相匹配的高薪待遇，虽名为大中华区市场总监，实为周熙坤雇请的助手。

陈庆豪未实施开设赌场的实行行为，在共同犯罪起次要作用，系从犯。综合考虑陈庆豪的犯罪事实、行为性质和共同犯罪中的地位作用，以及其初犯、偶犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节，对其有期徒刑刑期可以酌减，对罚金刑依法予以维持。

（三）关于上诉人陈淑娟的主观方面是否构成犯罪。

陈淑娟提出其不明知龙汇网站为赌博网站，请求改判无罪的上诉理由，经查，陈淑娟供述其知道龙汇网站是一个买涨买跌的网站，盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关；其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博，还就龙汇二元期权的合法性问题问过周熙坤等人。可见，陈淑娟对龙汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的，这属于事实方面的认识；其不知二元期权是否合法属于违法性认识，违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。故对其上诉理由不予采纳。

综上，上诉人陈庆豪违反法律规定，受他人雇佣，明知龙汇网站系赌博网站而组织赌博活动、提供发展会员和投放广告等服务行为，构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人陈淑娟、原审被告人赵延海以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦均构成开设赌场罪，且情节严重。原审判决认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当，依法应改变罪名。综合陈庆豪的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性，一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。陈淑娟、赵延海具有坦白、认罪悔罪情节，依法可以从轻处罚。陈庆豪上缴的违法所得35万元人民币，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律有错误，依法应予以改判。

四、裁判要点的理解与说明

该指导案例的裁判要点确认：以二元期权交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照买涨、买跌确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。

（一）二元期权不是我国法律规定的期权

随着我国金融改革的深入，金融活动创新带动景气指数提升，金融衍生品不断丰富。在欧美国家方兴未艾的二元期权，搭乘金融创新的快车，在国内场外交易市场如雨后春笋般冒出。二元期权以其交易简便、操作快捷、收益及时、回报率高的宣传广受投资者青睐，借助网络平台，打破时空限制，发展态势迅猛，掀起了一波投资热潮。然而，二元期权名为期权，但实质不同于期权及金融衍生品。

1.二元期权不符合期权的法定形式

根据我国《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定，期货交易包括以期货合约或期权合约为标的的交易两类。期权是一种精细的风险管理工具，从字面意义理解，是一种选择的权利，期权的购买方通过支付费用，获取在未来某时刻买入或者卖出期权合约所约定的标的物权利。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。

《条例》第一条、第四条、第六条规定，期权交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止在期货交易场所之外进行。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易（含期权）。根据中国证券监督管理委员会相关规定，期权交易应当在沪深交易所或者郑州商品交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、中国金融期货交易所进行。超出法定交易市场范围、不受证监会监管的交易均为场外交易，场外交易与场内交易的区别在于是否有标准合约并被监管。网络上的二元期权经纪商基本上为海外场外交易，交易平台既不受中国监管，亦不受所在国监管。

本案中，龙汇二元期权的交易平台即设在新加坡，未依法获得我国或其他国家批准，在法定期货交易场所之外进行交易，游离于期货监管机构监管之外，蕴涵着透明度低、风险高、不受监管、欺诈投资者的极大风险。

2.二元期权不具有期权的实质内容

期权作为金融产品，其本质是带有射幸性质的合法商事合约，但二元期权与期权交易存在实质不同：

（1）二元期权不具有权利转移和行使环节。

是否能够行权或间接行权，是期权最根本的功能和属性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定数量相关资产；期权的出卖方收取期权费用，承担着在未来某个时间按照合约买入或者卖出标的物的义务。期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型，看涨期权的买方有权在某一确定时间以确定价格买进相关资产，看跌期权的买方有权在某一确定时间以确定价格出售相关资产。应当注意的是，本案中的买涨、买跌与看涨、看跌期权不同，看涨、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利（按约定价格买进或卖出）或放弃行使权利为内容，期权合约由合约标的、合约类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动。而龙汇二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节。

（2）二元期权不具有价格发现和风险管理功能。

期权可以使市场交易体系更完善、供求关系更透明、市场资源更高效流动，可以精准、量化对冲市场风险，但二元期权仅是对涨跌的简单判断，以涨跌方向决定其投注的盈亏，盈亏不与涨跌幅度挂钩，并不具备金融服务实体的功能，缺乏对接的实际资产基础，仅仅是以外汇等金融产品风险为外衣，经营者通过设计相应的赔率来进行套利，其本质为创设风险供投资者进行投机，与合法的期权有本质差别。更严重的是，游离在监管之外的场外二元期权公正性、透明度低，存在市场操纵和交易欺诈的极大风险。因此，学者指出：“场外二元期权不应被视为‘法律效果不明确的金融衍生交易’，甚至不应作为规范意义上的金融衍生品”。

（二）二元期权交易本质上系赌博行为

1.赌博行为具有投机性、射幸性和偶然性。

《现代汉语词典》认为赌博是用斗牌、掷骰子等形式，以财物作注比输赢的游戏；《牛津法律大辞典》指出，赌博是将钱或其他有价值之物在游戏、竞赛或不确定事件结果上所做的冒险，其结果取决于机会或技巧。日本刑法学家牧野英一认为，赌博是基于偶然的事情而决定利益之得丧者也。

随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类逐渐增多，新的赌博形式已经不限于采用牌、骰子等形式，只要以营利为目的，以财物下注，以偶发事件决定输赢或使用赌博工具参赌的行为，都属于广义上的赌博。赌博行为具有投机性、射幸性和偶然性特征。所谓偶然性，学界有两种观点，一种认为完全只有偶然因素，无人为因素干预，无需参与者使用任何技术和发挥智慧，彩票和老虎机即属此类；另一种认为只要最终结果不会被参与者的技能完全操控，不可能只赢不输，也认为具有偶然性，如利用扑克牌和麻将进行的亦可能是赌博。我们同意第二种观点。

2.二元期权系国家不予许可的赌博行为。

网络赌博是赌博这一古老行业在互联网时代的全新形态，网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能。与传统开设赌场犯罪相比，网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，具有方便、快捷的特征，轻点鼠标就能完成投注、资金交割。所谓二元期权借助网络平台的传播，演变成对标的资产价格走势进行上涨或下跌的简单判断，撕去光鲜的金融外衣，与赌场内“开大”或“开小”异曲同工。

龙汇二元期权的玩法是下载MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。换言之，其是对“未来某段时间的外汇等品种的价格走势涨跌的‘二选一’的选择题”，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。

龙汇二元期权是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与收益事前确定，收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与押大小、赌输赢的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。而这种赌博未经过国家批准或许可，亦未受到相关机构监督，2016年4月18日，我国证监会还警示了二元期权的风险，指出：“这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，……与我会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博”。可见，无论是场内还是场外二元期权，均未得到国家批准成为合法的金融衍生品。

综上，龙汇二元期权交易是披着期权外表的赌博行为，龙汇网站属于赌博网站。陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇二元期权，发展新会员和开拓新市场，系明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，3人的犯罪金额均达到情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其的量刑。

（三）二元期权案件定性与相关罪名辨析

1.认为无罪的观点不能成立。

《条例》禁止场外交易期货期权，二元期权已被宣告为非法；罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪，但并不需要二元期权明确写入刑法才能予以打击，二元期权交易只是纷繁复杂的现实中的行为表现，只要二元期权符合赌博特征，建立二元期权网站等行为符合开设赌场罪的构成要件，对其进行惩处就不违反罪刑法定原则。

2.认为构成非法经营罪的观点不能成立。

非法经营是指没有取得从事证券、期货或者保险业务主体资格的单位或者个人非法经营证券、期货或者保险业务，或者有主体资格者非法兼营证券、期货或者保险业务等其他金融业务的行为，其客体必须是期货。但正如前所析，二元期权本质上属于披着期权或短期外汇交易外衣的赌博行为，与真正的期货有根本区别，不符合非法经营罪的行为对象，本案不能认定为非法经营罪。

3.认为构成诈骗罪的观点不能成立。

本案认定构成诈骗罪的证据不充分，被告人和同案人认为龙汇网站存在部分操纵价格走势的行为属于猜测，网站的服务器也设在国外，没有客观证据证实可以操纵价格走势；且被告人供述证实价格操纵的范围和幅度都有限，只是为了提高讲师带单操作的成功率，从而吸引更多会员参与赌博，不能证实价格操纵的目的是非法占有他人财产。因此，本案不构成诈骗罪。

五、典型意义

网络时代利用网络从事赌博和开设赌场等行为愈演愈烈，手段多样且形式隐蔽。近年来，二元期权交易网站频频出现，利用互联网招揽投资者。

二元期权也称“数字期权”（Digital Options）或“全有全无期权”（All-odr-Nothing Options），是从境外博彩业演变而来，利用我国法律监管空白，打着“外汇期权”“新型衍生金融工具”的幌子，欺骗广大投资者参与其中。因二元期权具有互联网+与金融工具相碰撞、金融衍生品与博彩业杂交的外观表现，对投资者具有很强的欺骗性。其以互联网为传播媒介，行为手段隐蔽（将终端服务器设置在域外，一旦实现获利目的或有不利后果可能，则关闭境外服务器，给侦查机关电子数据取证带来挑战），导致许多投资者血本无归，涉众面极广、社会危害性极大。

本案例系江西省内认定经营二元期权网站为开设赌场罪的第一案。当前，对于此类二元期权类交易网站无司法认定标准，公安侦查也常常陷入被动困境。因此，明确二元期权交易的认定规则，有利于统一裁判尺度、提供办案指引。本案生效裁判宣告了二元期权的违法性，明确其交易行为实际上就是押大小的赌博游戏，二元期权网络平台是赌博网站，利用二元期权网络平台经营金融产品就是开设赌场。依法打击二元期权违法犯罪交易，对于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权具有重要意义，有利于打击赌博犯罪和防止公民陷入投资陷阱。